✪ 张志成 | 国家知识产权局
【导读】曾盛行“无版权狂欢”的互联网，正进入全版权时代。近日，警方通报知名网站“人人影视字幕组”侵权案，迅速引发关注。事实上，这一轮强力打击盗版行动早有预兆。去年11月，政治局专门集体学习加强知识产权保护专题；今年2月，《求是》杂志发表最高领导人文章，强调全面加强知识产权保护工作，激发创新活力推动构建新发展格局。
知识产权保护为什么获得空前重视？本文分析指出，一些发展中国家陷入“中等收入陷阱”，核心原因在于新技术供给和创新不足。而知识产权严格保护是创新型经济体激发核心竞争力的关键抉择，也是增强中国的国际竞争力的必由之路。从历史看，知识产权保护制度是上世纪末南北国家政治之争在法律层面达成的制度性妥协。从现实看，知识产权保护的严格程度，取决于一国在国际分工链条上的地位，但凡试图建立创新驱动经济体的国家, 必然做出偏向于创新者的政策选择，这不仅可以吸引更多外来创新资源, 也会激发国内创新动力, 最终实现国家从模仿型经济转变为创新型经济。
但这必然涉及利益平衡。简单化地保护少数人的产权垄断，会站在大众利益的对立面。因此，在制度设计上，知识产权保护不能搞“赢者通吃”，而要将产权保护所形成的利益，根据国情进行合理分配，才能调动全社会的创新热情，这二者理应是辩证统一的。
本文原发表于《文化纵横》2018年第6期，原题为“中国创新经济与知识产权严格保护”，特此编发，供诸君思考。
中国创新经济与知识产权严格保护
▍我们要不要保护知识产权？
随着我国经济发展对自主创新的要求越来越高, 知识产权日益成为国家发展的战略性资源以及我国国际竞争力的核心要素。以国务院2008年印发《国家知识产权战略纲要》为标志, 中国把知识产权纳入顶层政策设计。从该规定提出的“依法保护”到2015年《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》提出“实行严格的知识产权保护制度”, 再到2018年习近平总书记指出“加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容, 也是提高中国经济竞争力最大的激励”, 对知识产权的强调日益突出。
知识产权保护是现代产权制度的重要问题。长期以来, 围绕知识产权的保护存在很多争议, 主要集中在以下几个方面:
一是否需要知识产权保护的问题。这方面论者甚多, 主流观点认为知识产权保护是一个国家创新发展的根本支撑, 是市场经济条件下促进创新发展的基本制度。但也有一派观点认为知识产权制度并没有看起来那么重要, 并非不可或缺。
二是知识产权保护的水平问题。在这方面, 学者大体上赞成一个中庸的观点, 即合适的保护水平是一个国家知识产权制度成功的关键。这一问题实际的背景, 是上世纪末南北国家政治之争在法律层面的表现, 即掌握了先进技术、有强大市场控制力的北方国家和南方发展中国家之间就世界贸易组织建立、市场开放所达成的某种妥协在法律上的反映。发达国家曾在经济学上论证知识产权保护的不断加强对于一国经济的助益, 但对于其是否一定有利于发展中的南方国家, 实证研究则并不充分。
三是知识产权保护的方式问题。特别是在TRIPS协议将知识产权明确定性为私权后, 知识产权权益的实现或者说权利人的行权方式就成为学界乃至实务界一个争论的焦点。
在知识产权制度否定论者那里, 合适的知识产权保护制度就是不保护。但实际上, 这一制度既然已经发生、发展达数百年之久, 并且仍无衰落之势, 本身就说明了不保护知识产权的论点是站不住脚的, 不必多论。本文拟讨论的, 是结合中国经济发展的实际, 在学理上阐明实施严格的知识产权保护的重要性, 并遵循中国特色社会主义法治道路, 寻求强化知识产权保护的可行路径。
▍如何平衡人民对美好生活的向往与知识产权保护？
按照马克思的观点, 产权从来不是自然权利, 而是基于历史性的客观经济基础条件上的一种法权。和物权等有形产权相比, 作为无形产权的知识产权在这一点上表现得更加突出。例如, 知识产权保护具有时间性, 只在一定时间期限内受法律保护, 这一保护期限是保护是否严格的重要指标之一。但这一期限的划定并无一定之规, 而是各国在国际条约的基础上自行选择的;即便是国际条约, 也往往是根据各方力量的博弈来决定保护的期限。虽然有过许多关于期限长短与专利发明人收回投资时间长短关系的讨论, 但并没有人能阐述清楚为何专利要保护20年, 而版权则要保护作者生命存续期间另加50年。
同样, 对于保护什么、不保护什么, 各国也有不同认识, 产业界也不存在完全的共识。历史上, 食品、化合物、药物等都曾被排除在专利保护范围之外, 而软件著作权和软件专利保护到底孰优孰劣, 也并无定论。即便化合物被纳入了专利保护, 在是否保护其新用途上, 各地法律也有不同的规定。可见, 政策选择和政治决断在很大程度上影响了知识产权保护的客体范围、保护期限与保护程度。各国知识产权保护的政策选择背后有其客观的驱动力, 比如国家的整体利益, 或企业游说团体对立法者的意愿的影响等。
知识产权保护立法的困难在于, 社会对于知识产权保护的范围、期限、客体等方面往往存在缺乏主导的、统一的认识, 这与对物权、债权的保护有所不同, 而有些类似于对人格权、劳动者权利的保护。我国著作权法修改至今仍处于困境、专利法修改历经数年仍无法形成定论, 就是社会对知识产权保护缺乏共识的表现。
这里面的核心问题, 在于知识产权法独有的“利益平衡”问题。与其他财产权不同, 能够创造知识产权并获得保护的群体尽管“代表先进生产力”, 但却永远是社会的少数, 而且保护他们的产权利益往往就会站在社会大众利益的对立面。在这点上, 知识产权得以成立的政治基础和物权、债权以及人格权等完全不同, 要脆弱的多。人民对于美好生活的追求建立在高品质的产品服务、高水平的文学艺术供给的基础上, 但在大多市场中, 这些供给往往都是高价产品。
知识产权保护越严, 尽管理论上可以激发更多的类似供给, 进而形成替代性供给, 从而降低价格, 但就其直接后果而言, 往往体现为高质高价。这当然不是普通消费者所愿意接受的, 甚至不是大部分人所能承受的。关于药品专利的争议就直观地反映了这一深层次的冲突。药品的成功研发尽管给所有病人带来了希望, 但是在一种新药售价昂贵的情况下, 药品的创新者往往并不会受到多数人的感激。在这种情况下, 立法者的选择只能基于其意识形态和价值取向, 甚至出于同情来投下自己手中的一票。由此可见, 知识产权具有不同于其他财产权的政策性。
知识产权保护的政策性还不限于此。由于近代以来的市场开放, 特别是世界贸易组织建立以来全球经济的一体化, 各国都在谋求最大可能发挥自身优势。对于创新型国家而言, 这种优势就表现为对其所掌握的知识产权尽可能予以严格的保护, 从而在经济发展成果的蛋糕中分得更多的利益。而其他国家则往往试图降低知识产权成本来组织起生产, 因此更愿意低价引进知识产权甚至通过仿冒的方式来实现经济增长。这种利益冲突尽管有国际平台进行调和, 例如在世界贸易组织框架乃至世界知识产权组织框架下, 各方都认同知识产权保护的理念, 但在各国实际的立法、司法、执法中, 还是有理念上的差别。
▍知识产权严格保护十分依赖公权力救济
产权保护是私法的中心命题, 但并不单纯是一个私法问题。尽管产权本身是私人的, 但知识产权的保护除了自力救济外, 也十分依赖公权力的救济。公权力介入的形式、投入的资源、执法的政策乃至执法人员的意识形态都可能使产权的保护或严或松, 甚至可能让私权形同虚设。
同时, 现代法律科学并不认为私权保护是人的自然权利, 而是基于特定社会发展阶段、由国家设定的、具有特定目的的一种制度安排。马克思主义者一般认为, 私有制下的产权概念不过是特定历史阶段的产物。实际上, 从知识产权角度而言, 什么受到法律保护、保护范围如何, 往往是人的理性选择加上社会经济科技发展的现实需要的产物。例如计算机软件, 在其技术成熟以及产业化之前并不是知识产权保护的对象, 而一旦成为一种产业, 有了相关利益, 对其的产权保护才会摆上议程。
知识产权由于具有无形性的特点, 其权利边界往往要通过复杂的行政和司法程序才能确定, 而不是像物权那样有直观的物理边界和权利边界 (例如一套住房可以通过图纸来划定其权利范围) 作为保护范围, 也无法通过持有来证明自己的权利, 甚至公权力机关如专利局颁给的专利证书也并不构成权力主张的可靠依据, 因为授权专利也很多时候被视为无效, 因此很难通过自力救济来实现, 必须依赖公权力机关的介入。
但是, 公权力介入的过程本身就存在政策性和不确定性。一方面, 公权力的资源相对于要保护的产权而言总是有限的, 其效果也难以和能够实现的自力救济相比。首先, 一旦引入公权力救济, 就需要专业的法律服务, 需要权利人投入时间和金钱成本。鉴于最终保护结果的不确定性, 涉及受损权益不足够大或者意志不够坚决的权利人往往放弃行使自己的权利。而如果没有公共资源的倾斜和支持, 这些权利尽管在法律上成立, 但在实际上等于不存在, 权利人可能徒有证书而已。其次, 即便权利人有足够的资源投入来行使自己的权利, 但由于侵权方可能投入更多的资源来对抗, 最终权利人仍然可能一无所获。这时如果没有公权力对权利人的政策偏好, 权利人的权利就可能化为乌有。
知识产权是否可以借助公权力之外的手段实现保护?从现实情况看, 多数知识产权纠纷确实是在法庭之外解决的。但这也是以法律和法庭对其权利实现的有力支持为保障的。如果以法庭为代表的公权力没有足够的威慑, 或者法律未规定给予权利人足够的补偿, 那么侵权人就不会与权利人谈判。比较而言, 我国的知识产权保护力度尚不及多数发达国家, 但从纠纷处理数字上看, 我国提交法庭处理的专利、商标、版权纠纷甚至超过了美国。这里面的原因可能并不是我国公权力处理纠纷的效果优于发达国家, 而更可能是因为权利人无法基于法庭的坚定的潜在支持获得足够的谈判筹码, 因此只好放弃私力救济而寻求法院的直接支持, 把社会公正的“最后一道防线”变成了纠纷解决的“前线”。
至于自力救济, 还需要经济、社会、文化环境的可靠支持。对于一般消费者而言, 获得受知识产权保护的商品往往意味着高价格。除非有法律观念上或对创造者情感上的认同, 普通民众较少产生配合权利人保护其知识产权的自觉意识和行为。因此, 和物权等实体财产权利人受到权利侵害时所处的道德优势地位相比, 知识产权权利人往往处于孤军奋战的窘境, 既无法在物理上保护自己的知识产权, 也难以在不友好的社会环境下获得足够的支持。如此, 侵权容易维权难、证据难以搜集固定, 就成为知识产权维权的常态。
▍知识产权严格保护是国际竞争的重要手段
作为经济发展的驱动力, 领先的技术向来为各国所青睐。在经济全球化时代, 技术作为重要的生产要素在全球流动, 按照资本的逻辑重新配置。在这一格局下, 各国都自发地以竞争参与者的思维来调整自身的法律和政策框架, 从而吸引更多有利于自身发展的他国技术流入, 并保护构成自身核心竞争力的技术。促进技术发展的手段无外乎政府与市场两种。政府的手段包括加大研究开发投入, 以优厚条件聚拢高端人才, 提高基础保障能力, 搭建研发平台, 获得新技术。此外, 历史上也不乏政府派遣间谍、甚至政府要员亲自参与盗窃别国机密技术的例子。而市场的手段则包括通过设立制度来吸引市场主体投入研发、吸引他国企业在本土研发, 而这其中的根本之策就是实施严格的知识产权保护。也就是说, 在市场经济条件下, 知识产权制度是激励创新的基本制度保障。
回顾专利制度的历史可知, 其萌芽与初步发展恰恰是特定经济体为了吸引掌握了某种特定技术诀窍的人将其技术贡献给本地而设计的一种制度。例如, 专利法最早的雏形, 1474年的《威尼斯专利法》, 就是为了网罗市政建设所需的技术人才而设立的。它规定:任何人在本城市制造了前所未有的、新而精巧的机械装置者, 一俟改进趋于完善至能够使用, 即应向市政机关登记。严格的专利保护实际上是给予掌握技术的人才在本地市场的垄断经营权, 这样既可以吸引人才, 又不必增加政府的开支。在经济技术相对落后的时代, 这一制度成功地使人才在本地落户、产业在本地生根, 不会产生技术为他国掌握、市场为他人所占有的问题。但在今天经济全球化的时代, 这一问题就日渐突出:甲国的技术如获得乙国的专利保护, 可以合法地占有其市场;甲国既不必在乙国投资, 也不必在乙国生产, 就可以分得乙国生产者、经营者的利润。因此, 知识产权的保护在当代成为了一个国际竞争的手段。
知识产权保护的严格程度取决于一国在国际分工链条上的地位。生产型大国和服务型大国对于知识产权特别是专利权在严格程度上的选择有所不同。创新型国家倾向于严格保护, 因为它们可以在他国进行生产, 仅靠专利费用即可获得财富;而且这样实际上是把财富生产的风险转嫁给了制造业国家或者其他以实体经济为主的国家。而如果一个国家既有足够的创新, 同时又有庞大的制造业, 那立法机关就不得不考虑创新者和应用者之间的利益平衡问题, 同时也要统筹考虑创新的风险和创新应用的风险在制度安排中的分配。但总体而言, 在科技竞争日益激烈的今天, 组织大规模的生产以及生产能力的稀缺程度远不如具有颠覆性乃至革新性创新资源的稀缺程度。但凡试图建立创新驱动经济体的国家, 应该毫不犹豫地做出偏向于创新者的政策选择。这样不仅可以吸引更多外来的创新资源, 也会激发国内创新主体的创新动力, 最终实现国家从模仿型经济转变为创新型经济。
用严格的知识产权保护制度来吸引外部创新资源固然可以在竞争中获得优势, 但在自身创新能力不足的前提下, 一国必然面临着内部创新资源被外部资源压制的问题。因此, 竞争条件下的知识产权保护还必须辅之以本国对研究开发投入的战略性关注。只有在制度设计和能力建设相结合的条件下, 知识产权的严格保护才能保障经济均衡、自主、可持续的发展, 从而实现“严格保护”、“外国创新产品和技术占据本国市场”、“发展本国创新能力”这种看似不可能的三角的稳定性。
▍内需驱动型经济更需要严格知识产权保护
知识产权保护的重要性不止于对创新的激励。如果没有知识产权保护制度, 市场经济的运行机制将会遭到损害, 仿冒他人产品成为合法行为, 企业为了降低成本、扩大市场占有率, 获得更多利润, 必将发生大量“搭便车”的行为, 导致投入创新以及品牌化运营的企业陷入困境, 大量投入 (即便是非技术创新的品牌方面的投入) 付诸流水, 成为沉没成本, 假冒者则会基于更低成本获得本应由正牌厂家获得的利润。同时, 购买到假冒产品的消费者也会蒙受不应有的损失。这就导致公共利益和社会福利整体受损, 市场经济陷入失序、低效, 其最终表现, 一则是经济发展长期滞留在不发达的商品经济阶段 (如我国宋明以来的历史, 由于缺乏知识产权保护机制, 在信息不对称的条件下, 坐贾成为市场的主体和主流形态, 行商被边缘化, 大规模的商品流通和生产从来没有成为现实) ;二则就是所谓“恶”的市场经济, 发生食品安全失控、假冒伪劣盛行等恶劣现象, 导致经济发展无法形成可持续模式。因此, 如果说对创新的激励作用是知识产权制度的副产品, 那么知识产权制度的实质则是保障市场经济运行的基本制度。
发展中国家往往会陷入“中等收入陷阱”, 其核心原因就是新技术供给不足、创新不足。要解决这个问题, 除了国家加大研发投入外, 最好的办法就是通过产权制度设计, 使新技术的提供者可以在市场竞争中获得更大优势, 用市场这双“看不见的手”来实现激励。一旦有了这种制度, 即便国家战略不一定长期维持 (这在不少发展中国家是家常便饭) , 但全社会的创新投入会源源不断。可见, 一个国家可以通过开放市场、引进外资来解决资金短缺问题和一般意义上的技术短缺问题, 并经由有效的经济组织最终克服商品短缺, 进入中等收入水平, 但要实现内需驱动型的高水平经济发展, 则必须建立以严格保护知识产权制度为核心的创新体系, 给予创新者制度优势, 才能克服技术和创新的短缺。这点也可以从当前的发达国家无一不严格地保护知识产权看出来。
▍严格知识产权保护并不是权利人的“赢者通吃”
如前所述, 在国际关系层面, 知识产权严保护和弱保护的争论本质上是发达国家与发展中国家在经济合作中的利益分配问题。发达国家出于经济利益和政治利益的考虑, 希望保持创新投入在分配中的较大份额, 发展中国家则反之。我国目前已经具有较强的技术创新实力, 创新投入不断增加, 创新成果不断涌现, 与国外的研发合作也十分活跃。2017年, 我国知识产权对外许可转让的收益已经超过了40亿美元。未来, 经济的转型升级以及市场秩序的维系, 必然要求对知识产权实施严格保护。
但是, 严保护并不等于权利人“赢者通吃”。对知识产权严格保护所形成的利益必须根据国情进行合理的分配, 才能调动全社会的创新创造热情, 这二者是辩证统一的。发达国家所谓“严格保护知识产权”的制度, 在实施情况上也不意味着权利人占有全部知识产权收益, 而是有着不同的模式。例如, 美国的拜杜法案规定, 利用政府资助的研究成果获得的知识产权可以由被资助单位拥有, 政府仅仅掌握优先使用权和有限的其他权益。美国专利制度也很注重发明人和权利人的利益平衡, 专利权在法律上是归于发明人的, 只是基于商业惯例, 职务发明人一般都会把专利权转让给自己的雇主。法律严格保护的是专利权以及潜在的收益, 而不是保护权利人, 权利人可以基于各种考虑而与围绕发明所形成的上下游各类参与者分享收益。马克思在《资本论》中曾说:“应当把一般劳动和共同劳动区别开来。二者都在生产过程中起作用, 并互相转化, 但它们也有区别。一般劳动是一切科学工作, 一切发现, 一切发明。这种劳动部分地以今人的协作为条件, 部分地又以对前人劳动的利用为条件。”因此, 不应该有人独享科学创新成果所形成的产权的利益。
就中国现实而言, 严格保护知识产权与合理分配知识产权权益如鸟之两翼, 不可或缺。目前, 中国创新主体的主力军仍是大量事业单位的科研人员, 而非企业科研人员。他们产出的科技成果产权一般是属于单位的, 其权益分配制度的实质上仍然是效率不高的奖励制。事业单位可以通过约定把知识产权特别是专利权部分权属分配给发明人来鼓励其把自己的创造性成果投入市场。而对于企业单位, 由于其知识产权布局往往有战略竞争的目的, 类似的分配制度则不可行。专利等知识产权归于企业人员不利于企业整体的知识产权布局, 也会提高企业的管理成本。但是, 企业同样也有知识产权的利益分配问题, 例如对于不同重要性的专利发明人的不同奖励问题。在知识产权界定越来越明晰的未来, 脑力劳动者内部也会有新的阶层分化, 创新性智力劳动的白领阶层和一般性智力劳动的白领阶层之间, 可能会由于对创新成果贡献不同而落入两个不同的收入阶层。
权益分配还包括公共利益与权利人之间关系的建构。我国专利法有强制许可制度, 国际上也有就涉及公共健康的专利药品强制许可制度, 这些都是在严格保护专利权的前提下, 对于权利人权益的再分配。但实际上, 这方面仍然存在很多问题。例如, 在技术落后的一方引进先进的一方技术时, 往往受制于谈判地位, 受到技术输出方的严格约束, 包括再创新技术的知识产权等。这些知识产权市场交易中的不公正行为对社会福利实际上是不利的, 应当予以更严格的约束。
本文原发表于《文化纵横》2018年第6期，原题为“中国创新经济与知识产权严格保护”。图片来源于网络，如有侵权，敬请联系删除。欢迎个人分享，媒体转载请联系本公众号。
