改革开放以来,“依法治国”作为一种新型的合法性话语,作为一种新型的政治治理技术开始出现。这是近30年来政法实践层面最值得注意也极易忽视的历史变量。它是“人民当家作主”和“坚持党的领导”之间的黏合剂,意在处理两者之间的各种张力。它的历史演化逻辑是:经由一种全球化普适性的法治话语,以工具性的法律规范为手段,以部门化的官僚运作为机制,以目的理性作为串接各系统的媒介,弥合、摆平以及理顺转型时期的各种矛盾。因此,建设有中国特色的社会主义法律体系,就绝不仅是法律移植和法律创制的行动,更是后革命时期重构政统与道统的艰巨使命。

它至少需要对两种挑战作出创造性的回应:其一,如何应对市场改革所必然导致的社会结构转型,社会利益多元化,价值认同多元化,诸如资本/劳动、私权/公权这样的矛盾浮出水面,阶级话语难以维续,契约取代专政,法律治理模式也需要一种革命性的反转。其二,如强世功所指出的,法治如何吸纳革命原则,从而为革命保留空间。因为,必须承认,中国现代政制的根基在于革命,法治的目标是消灭革命,但矛盾的是法治本身起源于革命。从这个意义上说,以“中国特色”“社会主义”作为“法律体系”构建的前提,就不只是如梁治平所说的,是因为需要将法治概念纳入到一个可控的话语系统之中,它也具有某种要求更高正当性的规范性含义。因此,它也绝不仅是近30年来“摸着石头过河”的粗糙呈现。

“中国特色社会主义法律体系的三个构成因素之间存在着很大的张力”,季卫东的这一判断,代表了五位作者共同的观点。问题在于,如何分析、评价、应对这种张力?季卫东指出,中国问题的最有趣之处是经验的自发性。比如,从表面上看,社会主义法律体系是以国家权力结构一元化为目标的,但在实践中,却往往通过各种随机应变的多元机制来发挥强制的整合功能。又比如,白龙和周林刚在其文中揭示的,后文革时代重建的法律官僚体系,尽管也以技术面目呈现,并保持某种开放性,但这只是表面现象,专业化、技术化趋势造就了新的封闭性。相对于更大范围内的民意汲取,立法知识这种“支配性知识”的专业化地位,导致立法官僚及其议事规则都是封闭的。这一症结,就很难完全归咎于党法关系的处置不当。

简单化的诊断思维,往往只会导致事与愿违的历史效果。鲁楠在对第三世界国家“法律与发展”运动的描绘中,就指出了这样一个残酷的事实:法律职业阶层有时可能加剧社会不平等并减少决策的参与度。经过美国法律教育的本土精英有时倾向于维持既有的制度和安排。法律职业阶层,以其“符号资本”参与本土政治的“宫廷斗争”,不仅没有培育出民主,反而助长了威权主义。这就与季卫东所寄望的担纲者形象恰恰相反。但这丝毫没有证成美国人向全球“送法下乡”的阴谋论,“全球法律地方化”与“地方法律全球化”始终相伴,相互推进,持续拉锯。而被卷裹于这全球性的政治经济力量之中,已然是中国无法摆脱的历史命运。当然,这一现实,并没有比“阴谋论”更多一点温存的玫瑰色彩。